《合同编通则司法解释》规定的预约合同规则之解读（杨立新）

《民法典》第四百九十五条第一次规定了预约合同及其违约责任，规定的内容比较简单，缺少具体适用规则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则司法解释》）第六—八条对预约合同纠纷的法律适用规则作出了比较详细的解释，提供了统一的裁判规则。对这些司法解释确定的预约合同规则应当怎样理解和适用，本文将作出解读。

一、预约合同的识别方法及预约合同转化为本约合同的条件

（一）预约合同的识别方法

1.预约合同概念的提出及定义

我国以往的合同法理论和实践不重视预约合同，很少使用这个概念。在商品房交易中，开始讨论商品房购房意向书与商品房预售合同的区别，认为商品房购房意向书为预约合同，在理论上开始探讨预约合同的有关问题，认为在签订商品房预售合同之前先签订商品房购房意向书是近年来房产销售过程中出现的新情况。由于我国合同法等相关法律、法规对此没有规定，所以从司法实践和理论研究视角对购房意向书的性质、特点和效力等进行探讨，具有一定的法律和社会意义。

2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称2003年《商品房买卖合同解释》）第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”这一规定是就商品房买卖合同的认定作出的解释，涉及预约合同转化为本约合同的规则。2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称2012年《买卖合同司法解释》）第二条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”这是我国第一次在司法解释中使用预约合同的概念，对预约合同作了初步定义，并对买卖合同的预约违约责任作了规定，在司法实践中普遍适用。

在立法上，规定预约合同的概念，例如，《秘鲁民法典》第1414条“依预约，当事人有义务在将来缔结最终的合同”，第1415条“预约至少应包括最终合同的基本要素”。《埃塞俄比亚民法典》第1721条“预约合同应以为本合同规定的形式订立”。

在学理上，王泽鉴教授认为：“预约，乃约定将来订立一定契约的契约，本约则为履行该预约而订立的契约。故预约亦系一种契约（债权契约），而以订立本约为其债务的内容。”也有学者认为，预约是与本约对立而言的，“当事人双方约定负有将来缔结契约义务”的契约；预约是相对于本约而言的，乃指当事人双方约定将来订立一定契约 （本约）的契约；预约合同，是相对于本约而言的合同，是指当事人为在将来一定期限内订立本约而预先成立的合同。

《民法典》第四百九十五条第一款规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”这是《民法典》合同编通则在吸收2012年《买卖合同司法解释》第五条规定的基础上,在第二章“合同的订立”中规定了预约合同及其规则,但内容过于简单,并没有针对实践和理论关心的效力认定问题予以回应，因此，需要在司法适用中规定明确的定义，统一裁判规范。

《合同编通则司法解释》第六条第一款规定：“当事人以认购书、订购书、预订书等形式约定在将来一定期限内订立合同，或者为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立。”这对预约合同的概念作了比较精准的定义，可以概括为，预约合同是指当事人以书面方式或者交付立约定金方式，约定在将来一定期限内订立本约合同，并能确定本约合同的主体、标的等条款的协议。

2.预约合同的成立要件

认定预约合同是否成立，须考察两个要件：一是当事人合意的形式要件；二是当事人合意的内容要件。

首先，预约合同的合意形式要件是认购书、订购书、预订书等，当事人达成的这些合意形式通常是预约合同的表现方式。在实践中，双方当事人签订了订购书、认购书、预订书等，就有可能订立了预约合同。

其次，确认预约合同的合意内容要件，要从两个方面进行考察：

第一，预约合同须有预约合意的表达形式。预约合同合意内容的表达形式有两种：一是在将来一定期限内订立合同的约定。二是为担保在将来一定期限内订立合同而交付定金。其中，约定在将来一定期限内订立合同，是预约合同当事人合意的直接表达形式；为担保在将来一定期限内订立合同而交付定金，是用立约定金担保将来订立本约合同的表达形式，即使没有订立预约合同，通过交付立约定金也可以确定预约合同成立。这是因为，只要当事人交付了立约定金，就可以表明其具有订立本约合同的意图。对此，应当适用《合同编通则司法解释》第六十七条第二款关于“当事人约定以交付定金作为订立合同的担保，一方拒绝订立合同或者在磋商订立合同时违背诚信原则导致未能订立合同，对方主张适用民法典第五百八十七条规定的定金罚则的，人民法院应予支持”的规定，认定预约合同成立，且为预约合同的典型表达方式之一。当然，当事人既订立了预约合同，又交付了立约定金的，更应当认定预约合同成立。

第二，预约合同须有预约合意的内容。预约合同的合意内容表现为能够确定在将来所要订立合同的主体、标的等内容。这里强调的是合同主体和合同标的，没有强调数量条款。这并不是忽略，而是把数量作为预约合同的非主要条款。也就是说，在预约合同中只要合同主体和合同标的条款已经确定，合同的其他条款，包括数量条款等，都可以将来在订立本约合同的磋商时予以确定。故认定预约合同是否成立，数量不是成立预约合同的主要条款。对此确有不同见解，例如，许德风教授认为，预约合同如果不包含本约合同的基本内容则不能认定为预约合同。预约合同只是具备本约合同的主要条款，不可能和本约合同一模一样。刘凯湘教授和刘家安教授认为，如果当事人姓名、名称、标的和数量都已明确，就应该作为本约合同而不是预约合同。《合同编通则司法解释》第六条规定中的“等”字说明，在预约合同中，可以有数量、价款等条款，但是，只要有当事人的姓名或者名称、标的条款，即使没有数量条款，也成立预约合同。故预约合同的主要条款，就是合同的主体和标的。具备上述形式要件和内容要件，即成立预约合同，具有预约合同的法律约束力。

3.要物合同与要式合同的预约合同

对于要物合同和要式合同是否可以订立预约合同，学界有不同见解。一种观点认为，在要物合同中，预约和本约是前后相继的两个法律关系，前者因当事人之间的合意而产生，后者则因新的法律事实，即标的物的交付而成立，故对预约的履行，是成立本约。另一种观点认为，无论是要物合同还是要式合同，如果当事人只有订立本约合同的意思，而没有订立预约合同的意思，就不能认为在标的物交付前或者法定形式具备前当事人之间已经存在预约合同关系。只有在当事人为将来订立合同交付立约定金的情形下，才应当解释为当事人之间存在预约合同关系。

本文认可要物合同和要式合同可以订立预约合同的见解，并非只有交付立约定金时才成立预约合同。理由是，无论是使用借贷、消费借贷等要物合同，还是要式合同，只要当事人在订立本约合同之前确认预约合同的主要条款，并且约定在将来一定期限内订立本约合同，本约合同的要物或者要式的属性都不妨碍预约合同的成立，至于要物还是要式条件的满足，则在订立本约合同时予以实现。因此，不应否认要物合同或者要式合同的预约也构成预约合同。

（二）意向书、备忘录通常不是预约合同的表现方式

《民法典》第四百九十五条规定预约合同的外观形式，只列举了“认购书、订购书、预定书等”，没有列举意向书、备忘录等形式也可以构成预约合同。《合同编通则司法解释》第六条第二款规定：“当事人通过签订意向书或者备忘录等方式，仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容，一方主张预约合同成立的，人民法院不予支持。”

当事人签订的意向书、备忘录等是否可以成为预约合同的表现方式，不能一概而论。在编纂《民法典》过程中，一些专家学者坚决反对把意向书、备忘录纳入预约合同的范围，因而《民法典》第四百九十五条第一款表述为“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预定书等”。这是因为，实践中存在的意向书、备忘录大多仅是当事人为进一步交易而达成的意向，本身并不具备法律约束力，自然不构成预约合同，如果将意向书、备忘录明确列举为预约合同的表现形式，很可能会带来一定的误解。其实，预约合同的认定标准主要不是文件的名称，而是文件所载内容是否具备预约合同的构成要件，或者说应根据意思表示的内容来确定某协议是否为预约合同。归根结底，合同采用何种名称虽然具有一定的法律意义，但决定合同性质的仍然是合同的内容。在司法实践中可以看到，当事人以意向书、备忘录等形式达成的合意，多数不构成预约合同，但这并非就完全否定意向书、备忘录构成预约合同的可能性。如果当事人之间关于在将来一定期限内订立合同的约定在内容上具体确定且表明当事人受意思表示的约束，则即使采取的是意向书、备忘录的表现形式，也应认定为预约合同。所以，对司法解释的这一规定从反面理解，即意向书、备忘录符合预约合同构成要件的，也成立预约合同。

依照《民法典》第四百九十五条第二款的规定，在通常情况下，当事人双方订立的意向书、备忘录等形式，只是表达了交易的意向，没有约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然对此有约定，但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，不能构成预约合同。这里的关键在于，意向书、备忘录等的内容是否具备预约合同的主要条款。意向书、备忘录不符合预约合同构成要件的通常情形有以下三种：

第一，意向书、备忘录等表达了交易的意向。这本来是预约合同的要件之一，但是，仅有这个要件尚不能成立预约合同。

第二，意向书、备忘录等没有约定在将来一定期限内订立合同。既然意向书、备忘录没有约定在将来一定期限内订立合同，对双方当事人就没有约束力，因而不能成立预约合同。

第三，意向书或者备忘录虽然有在将来一定期限内订立合同的约定，却在意向书、备忘录中难以确定将来订立合同的主体、标的等内容。例如，对此有约定但是因为内容含糊不清而不能确定将来订立合同的主体和标的，或者对合同的主体和标的根本没有约定，缺少预约合同的主要条款。

在上述第三种情形中，其实主体条款的约定并不特别重要，标的才是最重要的条款，因为既然有意向书、备忘录，一般就会有当事人，就存在预约合同的主体，如果是一方当事人的意向书或者备忘录，则完全没有成立预约合同的可能，只能是一方当事人的意向，或者是提醒自己的备忘录。同时，合同当事人通常在合同的首部写明，不以合同条款的形式出现。不过，有合同主体要件的要求也好，可以确定没有约定主体的意向书或者备忘录等，即使有关于合同标的的约定，也不成立预约合同。这否定了预约合意是单方意思表示的见解。例如，对认为预约合同“是当事人一方或双方预先约定将来订立具有特定内容之契约”的意见应持否定态度，即一方当事人的意思表示即使存在预约的主要条款，也不成立预约合同。

可见，认定是否构成预约合同，形式外观是次要的，主要的是内容是否具备预约合同的主要条款和将来缔约的合意。

（三）预约合同转化为本约合同

从另一个方面来看，如果当事人订立的预约合同具备了本约合同的主要条款，能否转化为本约合同，不无疑问。一般认为，预约合同在具备一定条件时，可以转化为本约合同，2003年《商品房买卖合同解释》第五条已经有成功的尝试，只是很多法官认为在司法实践中缺少便于掌握的适用规则。对此，《合同编通则司法解释》第六条第三款规定：“当事人订立的认购书、订购书、预订书等已就合同标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，未明确约定在将来一定期限内另行订立合同，或者虽然有约定但是当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。”这确认了预约合同可以转化为本约合同，转化的要件分为以下两种：

1.没有约定将来须订立本约合同的预约合同可以转化为本约合同

当事人订立的认购书、订购书、预订书等，已就合同的标的、数量、价款或者报酬等主要内容达成合意，符合《合同编通则司法解释》第三条第一款规定的合同成立要件，未明确约定在将来一定期限内另行订立本约合同，虽然合同的标题写的是认购书、订购书、预订书等，没有明文写成“协议”或者“合同”，但这并不妨碍已经成立本约合同。这是因为，这些表达当事人合意的法律文件对合同的主要条款，甚至对价款或者报酬等已经有了明确的合意，而且没有明确约定在将来一定期限内要另行订立本约合同。这样的认购书、订购书、预定书等，只是名称与内容不符，实质上已经对合同的主要条款达成了合意，且没有约定在将来要订立本约合同。对此，即使当事人发生争议，也应当认定为本约合同，双方当事人的权利义务关系已经确定，双方应当按照合同的约定履行义务。

2.订有将来订立本约合同条款，但已经实际履行和接受债务

在通常情况下，当事人订立的认购书、订购书、预订书等，约定了合同的标的、数量、价款或者报酬等主要内容，也约定了在将来一定期限内订立本约合同，符合预约合同的要求，应当认定为预约合同。这是因为，在当事人因缔结本约合同的条件不成熟而先订立预约合同的场合，即使事后条件已经成熟，预约合同也不能直接转化为本约合同，仍需当事人就订立本约合同达成一致。

但是在预约合同已经成立的情形下，如果当事人一方已经实施了履行行为，并且对方已经接受，表明双方当事人愿意接受认购书、订购书、预订书等约定的本属于预约合同内容的约束，预约合同已经转化为本约合同，文本中约定的内容对双方当事人的权利义务具有法律约束力。对一方已经履行和对方已经接受的债务，没有规定量的要求，只要部分履行即可，与“已经履行主要债务”的规定具有明显的区别。

应当说明的是，在《合同编通则司法解释》第六条第三款对预约合同形式的列举中，没有写意向书和备忘录，是否意味着预约合同转化为本约合同的形式不包括意向书和备忘录。其实这一条款的规定是按照《民法典》的表述方法拟定的，其中虽然没有意向书和备忘录，但是有一个“等”字，因而按照该条第二款的规定，意向书、备忘录符合该条司法解释第三款的规定要件，也能转化为本约合同。

二、预约违约行为的表现方式

对于预约合同的违约行为和违约责任，《民法典》第四百九十五条第二款规定：“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”这只规定了一方违反预约合同订立本约的义务构成违约，对方享有预约违约责任的请求权，违约方应当承担违约责任；在司法实践中对预约合同的违约行为应当怎样认定，没有具体规定，需要作出司法解释。

对如何认定预约合同的违约行为，2012年《买卖合同司法解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”这对如何认定预约合同违约行为的表现方式没有作出具体解释。

《合同编通则司法解释》第七条规定：“预约合同生效后，当事人一方拒绝订立本约合同或者在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同的，人民法院应当认定该当事人不履行预约合同约定的义务。”“人民法院认定当事人一方在磋商订立本约合同时是否违背诚信原则，应当综合考虑该当事人在磋商时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素。”这一条文的第一款规定了预约违约行为的公然拒绝和背信未能订立本约合同的两种方式，第二款是对预约合同当事人背信的认定方法。

（一）公然拒绝订立本约合同

当事人公然拒绝订立本约合同，是预约合同当事人违反预约合同义务的主要表现方式。预约合同双方当事人应当履行的义务，是按照约定在一定期限内订立本约合同。双方当事人在约定的期限内订立了本约合同，预约合同消灭，按照本约合同履行各自的义务，实现各自的交易目的。

认定当事人一方拒绝订立本约合同，既要考虑订立本约合同的义务，又要考虑预约合同约定的订立本约合同的期限。因此，公然拒绝订立本约合同存在两种情形。

1.在预约约定的订立本约合同期限届满后拒绝订立本约合同

这种预约违约行为方式，可以类比于本约合同的实际违约，即在约定的订立本约合同的期限届满后拒绝订立本约合同，致使本约合同不能成立，是预约合同的实际违约行为。

2.在预约约定的订立本约合同期限届至前拒绝订立本约合同

这类似于本约合同的预期违约，即期前违约。预约合同的期前违约也存在明示预期违约和默示预期违约，区别在于期前公然拒绝订立本约合同，或者虽然未公然拒绝订立本约合同，但其实际行为表明其期限届满将拒绝订立本约合同，例如，已将预售的房屋卖给第三人。这两种方式都是预约合同的预期违约行为。

认定公然拒绝订立本约合同的行为，并非须对方当事人提出订立本约合同的请求。预约合同是双务合同，双方互为权利人和义务人，请求权的内容和具体的履行行为都是订立本约合同。双方当事人自觉履行义务订立本约合同，自不待言。在认定当事人公然拒绝订立本约合同时，通常认为不履行合同义务须债权人行使请求权后对方予以拒绝方构成违约。但是，预约合同预期违约并非须一方当事人提出订立本约合同的请求，因为预约合同约定的订立本约合同的期限尚未届至，此时一方当事人明示或者默示预期违约，虽然对方尚未行使订立本约的请求权，但也成立公然拒绝订立本约合同。

当事人一方拒绝订立本约合同的意思表示是主动发出还是被动表示，都有可能。在预约合同的预期违约中，违约一方当事人应当是主动发出拒绝的意思表示，区别在于一个是语言拒绝，一个是行为拒绝；不过，后者由于违约方并未明确表示，因而证明其行为表达了拒绝订立本约合同意思的举证责任较重。预约合同的实际违约行为，有的是主动提出拒绝订立本约合同，但多是对方提出请求后予以拒绝。

（二）背信导致未能订立本约合同

预约违约行为的另一种表现方式，是在磋商订立本约合同时违背诚信原则导致未能订立本约合同。这种预约违约行为不是一方当事人明示或者默示拒绝订立本约合同，而是表面上似乎遵守订立本约合同义务，与对方进行磋商，但实质上是采取拖延战术，提出对方难以接受的苛刻条件，导致本约合同未能订立。

背信未能订立本约合同这种预约违约行为的构成要件是：

1.一方当事人在表面上并未违约

预约合同当事人并没有拒绝履行订立本约合同的义务，只是与对方当事人在磋商中提出对方难以接受的条件，使对方无法接受。

2.一方当事人在磋商订立本约合同时背信

尽管一方当事人也在参加订立本约合同的磋商，但在实质上却违背诚信原则，拖延、阻碍或者破坏订立本约合同。如何判断一方当事人是否背信，该条司法解释第二款专门对如何认定“违背诚信原则”作出具体解释，要从两个方面进行考察：

第一，综合考虑该当事人在磋商订立本约合同时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容。预约合同成立时，应当对本约合同的基本内容已经作了明确约定。在订立本约合同时提出新的意思表示，双方意见一致的，当然没有问题。一方当事人在磋商订立本约合同时，提出订立本约合同的条件明显与预约合同约定的内容不同，提出新的要求，严重背离预约合同约定的内容，对方难以接受的，就构成背信。

第二，综合考虑该当事人在磋商订立本约合同时是否已尽诚信磋商义务。按照预约合同的约定，双方当事人在订立本约合同中难免出现意见分歧，发生争议是正常现象，当事人应当履行诚信磋商义务，争取消除争议，达成本约合同内容的合意。如果双方已经进行了合理努力仍然不能达成合意，就是已尽诚信磋商义务。如果一方当事人在分歧面前消极对抗，甚至扩大分歧，没有积极争取达成本约合同的合意，执意改变预约合同约定的条款，就构成未尽诚信磋商义务，构成背信。认定预约当事人未尽诚信磋商义务，是看当事人在谈判订立本约合同的过程中提出的条件是否合理；判断当事人所提条件是否合理，主要看该条件是否明显背离预约合同的内容。如果当事人所提条件明显背离预约合同的约定或者与根据合同解释、合同漏洞填补规则获得的内容明显不一致，即可认定当事人未尽合理努力促成本约的订立，有违诚信磋商的义务。

3.未能订立本约合同

一方当事人本应按照预约合同的约定订立本约合同，但却背信导致不能订立本约合同，构成背信未能订立本约合同的违约行为。确定当事人一方背信是否要考虑预约合同约定的订立本约合同的期限，也值得研究。本文认为，在认定一方当事人背信违约行为中，订立本约合同期限的要素并不像拒绝订立本约合同那样意义重大，因为拒绝订立本约合同的违约行为要区分预期违约还是实际违约，因此，订立本约合同的期限有重要意义。在背信预约违约行为中，当事人在磋商订立本约合同时，并非一定要在该期限届至后，在该期限届至之前进行磋商亦无不可，甚至在该期限到来之前进行磋商，一直拖延至该期限到来之后。在一般情况下，背信违约行为一般都在该期限到来之后，或者拖延至该期限到来之后，因为该期限未届至，很难有足够的证据证明其背信导致未能订立本约合同。

三、预约违约责任的构成要件和损失赔偿计算方法

《民法典》第四百九十五条第二款规定了预约合同的违约责任及非违约方的损失赔偿请求权，没有规定预约违约责任的构成要件、具体责任方式和损失赔偿计算方法。对此，以往的司法解释也没有规定。

《合同编通则司法解释》第八条规定：“预约合同生效后，当事人一方不履行订立本约合同的义务，对方请求其赔偿因此造成的损失的，人民法院依法予以支持。”“前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定。”这一规定确立预约违约责任是独立的合同责任制度，采纳了“如果当事人最终欲订立的合同未能成立或生效，在存在预约的情形下，优先适用违反预约的责任，根据双方的约定进行处理”的见解。

（一）预约违约责任的归责原则

预约违约责任的归责原则，有的学者认为是严格责任，即“对于预约合同违约责任的认定采用严格责任原则”。严格责任就是无过错责任。对预约违约责任采取无过错责任显然不妥，会造成无论当事人有无过失只要未能订立本约，都要承担预约违约责任的后果。

预约合同的当事人在履行订立本约合同的义务中，既负有诚信磋商义务，也享有订立本约合同的决策权。前者要求当事人在订立本约合同中诚实守信，尽力促成本约合同的成立，实现交易目的；后者赋予当事人审时度势，根据实际需要决定是否订立本约合同，如果否定预约合同当事人在订立本约合同的决策权，可能导致预约合同丧失存在的必要，法律也不必规定预约合同并区别于本约合同。

既然预约合同当事人负有诚信磋商义务与对订立本约合同的决策权，那么二者之间就会存在冲突。平衡两者冲突的关键在于交易目的未能实现时是否可归责于一方当事人。诚然，当事人在缔结预约合同后，仍然享有对最终是否完成交易的决策权，然而在磋商订立本约合同时仍应尽合理努力，促成本约合同的订立，否则，即可认定当事人违反诚信磋商义务，构成预约违约责任。只有在经过诚信磋商仍无法就未决事项达成一致，导致本约合同未能订立且不能归责于一方当事人的，才能认定当事人未违反预约合同义务。

因此，《合同编通则司法解释》第七条规定的预约违约行为都是故意所为，应当适用过错责任原则，并且只有故意才能构成预约违约责任。

（二）预约违约责任的构成要件

认定预约违约责任须具备以下四个条件：

1.预约合同成立并生效

构成预约违约责任的前提要件是预约合同成立并生效。预约合同没有成立，当然没有法律约束力，当事人不存在订立本约合同的义务，也不产生预约违约责任的要件。预约合同已经成立但未生效，不能发生预约合同的法律拘束力，当事人不履行订立本约合同，不构成违约责任。

预约合同未成立或者未生效，是否也存在缔约过失责任或者合同无效责任，法律和司法解释都未规定。本文认为，预约合同也是合同，如果预约合同不成立或者未生效，过失造成对方信赖利益损失，符合《民法典》规定的缔约过失责任或者合同无效责任构成要件的，也成立缔约过失责任或者合同无效责任，应当依照《民法典》第一百五十七条和《合同编通则司法解释》第二十四条和第二十五条关于合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力法律后果的规定，认定缔约过失责任或者合同无效责任。这与学者关于“在只有没有预约的情形下，才可依据法律规定以缔约过失责任处理”的见解大致相同。

2.公然拒绝或者背信未能订立本约合同的故意

公然拒绝或者背信未能订立本约合同，是预约合同违约责任的主观构成要件。《合同编通则司法解释》第七条规定公然拒绝和背信未能订立本约合同的违约行为，主观心态都是故意。因此，认定是否构成预约违约责任，违约一方的主观心态须为故意。

公然拒绝订立本约合同，明示预期违约方的主观心态当然是故意；默示预期违约则是违约方通过自己的行为表现出的主观心态也是故意，只是须有充分的证据证明，能够证明公然拒绝订立本约合同的，成立这一要件；不能证明的，则可以延至预约合同约定的订立本约合同期限届至，直接认定预约合同的实际违约责任。

重大过失是否构成预约违约责任，也有讨论的余地。例如，因重大过失致使订立本约合同期限届至没有订立本约合同，由于其没有拒绝订立或者背信导致未能订立本约合同的心理期待，似乎不应认定为预约违约责任，但是对对方造成损失的，亦有赔偿的必要。

3.导致本约合同未能订立

按照《合同编通则司法解释》第八条第一款的规定，构成预约合同违约责任，还须具备第三个要件，即导致不能订立本约合同。

本约合同未能订立，是预约合同违约责任构成的客观要件。其表现为预约合同约定的在一定期限内订立本约合同的义务没有履行，双方当事人没有订立本约合同。

本约合同没有订立，预约合同中无过失的一方当事人丧失了订立本约合同的合理预期，不能实现自己订立预约合同所期待的交易目的。

4.未能订立本约合同给非违约方造成财产利益损失

由于预约合同的违约基本责任方式是损失赔偿，构成预约合同违约责任的结果要件是造成非违约方的财产利益损失。在合同领域的财产利益损失，一般分为信赖利益损失、预期利益损失和固有利益损失。预约违约责任的利益损失，既不是信赖利益损失，也不是预期利益损失，是介于信赖利益损失和本约合同预期利益损失之间的一种利益损失，即高于信赖利益损失，低于本约合同预期利益损失，可以称为预约预期利益损失。预约违约行为也可能造成非违约方的固有利益损失，但是可能性较小。预约预期利益损失应当由违约方赔偿，故预约预期利益损失既是预约违约责任的构成要件，也是确定预约违约损失赔偿责任的认定依据。

具备上述四个要件，构成预约合同的违约责任。《合同编通则司法解释》第七条第一款规定的两种违约行为方式都具备上述四个要件。预约违约行为是否还有其他方式，还应当继续探讨，例如，因重大过失未能订立本约合同造成对方损失的行为，有构成预约违约责任的可能。

（三）预约违约责任的损失赔偿

预约违约责任的基本方式是损失赔偿。双方当事人订立预约合同后，都期待订立本约合同，通过本约合同的正式履行实现合同的预期利益。一方违反预约合同的缔约义务，使另一方期待订立本约合同实现预期利益目的丧失，造成财产利益损失的，救济方法是损失赔偿。故《合同编通则司法解释》第八条第一款规定，对方请求其赔偿因此造成的损失的，法院依法予以支持。

对于预约合同违约责任的赔偿范围，有信赖利益说、履行利益说、机会利益说和内容决定说等不同观点。例如，有的学者认为，为了使预约和本约区别开来，违反预约的损失赔偿范围必然不同于违反本约的损失赔偿范围。也就是说，不能将本约的履行利益或者可得利益作为违反预约的损失赔偿范围，否则预约与本约之间的区别就会变得没有意义。正因为如此，一种较为流行的观点认为，违反预约的损失赔偿范围应与当事人订立本约时的信赖利益相当，这既是由预约合同的目的决定的，也是由区分预约和本约的必要性决定的。也有学者认为，如果将违反预约的损失赔偿范围界定为当事人订立本约时的信赖利益，不足以体现预约合同的意义，而将违反预约的损失赔偿范围界定为本约的履行利益或者可得利益，又可能导致预约与本约之间的区分变得没有必要。因此，违反预约的损失赔偿范围应介于订立本约的信赖利益与履行本约的可得利益之间，具体数额，应由法官根据个案具体情况进行酌定。本文赞同这种意见。

1.预约违约的损失赔偿范围

预约违约损失赔偿的具体范围是最难确定的，原因是缺少具体的标准和方法，当事人亦很难证明。对此，《合同编通则司法解释》第八条第二款规定了以下两种方法：

第一种，当事人在预约合同中对违约损失赔偿有约定的，依照其约定。例如，双方当事人在预约合同中约定，违约不订立本约合同要承担损失赔偿责任且约定了具体计算方法的，直接按照约定的方法确定损失赔偿的具体数额。

第二种，当事人在预约合同中对违约损失赔偿没有约定的，方法是在违反预约合同的情况下，应由法院在本约合同的信赖利益与履行利益之间，根据交易的成熟度进行酌定。确定交易成熟度的具体方法是：首先，综合考虑预约合同在内容上的完备程度。预约合同在内容上的完备程度，是订立预约合同后应当订立的本约合同的内容达到何种完备程度，例如，合同的主体、标的、数量等内容是否完备，是否具有可履行性等。内容完备，可履行性强的，不订立本约合同，非违约方的损失就会较大；反之，损失就会较小。其次，综合考虑订立本约合同的条件成就程度。订立本约合同的条件成就程度，是指订立本约合同的条件成就了哪些（主要条件成就还是次要条件成就），借此判断非违约方的损失程度。

综合起来，预约合同在内容上的完备程度，以及订立本约合同的条件成就程度，是确定预约违约损失赔偿的两个关键因素。

当事人在预约合同中没有约定违约损失赔偿内容的，依据这两个关键要素，确定预约违约损失赔偿责任的具体数额。在具体计算范围和方法上，应当在缔约过失责任的信赖利益损失以上和实际违约责任的预期利益损失之下这两者之间确定，上限不能达到本约违约的预期利益损失，下限不能低于缔约过失责任赔偿的信赖利益损失。这样的赔偿数额确定标准，可斟酌的程度比较大，要根据非违约方受到的实际损失以及违约方的过错程度，综合确定损失赔偿的数额。合同的成熟度越接近于本约合同的成立，越接近于本约合同的实际履行，预约违约损失赔偿的数额就越接近于本约合同的可得利益损失赔偿。当然，也可以把违约方因预约违约获得的利益确定为非违约方违约造成的利益损失。金钱债务中的违约损失赔偿，可以违约行为发生时的中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率为基础，加30%—50%计算。预约合同距离本约合同较为遥远时，或者准予守约方对其付出的成本获得赔偿，或者准予机会利益的损害赔偿。

2.参照适用《合同编通则司法解释》第六十二条规定的计算方法

《合同编通则司法解释》第六十—六十三条规定了违约损失赔偿的计算方法，包括可得利益的损失赔偿、难以确定可得利益范围的违约损失赔偿和可预见性规则。计算预约违约损失赔偿可以参照《合同编通则司法解释》第六十二条规定的计算违约损失赔偿的方法。理由是：

首先，预约违约的损失赔偿，既不是可得利益损失的赔偿，也不是信赖利益的损失赔偿，不能完全借鉴这四个条文的规定计算预约违约损失赔偿数额。

其次，可以借鉴《合同编通则司法解释》第六十二条规定的难以计算的可得利益损失计算方法计算预约违约损失赔偿数额，即“人民法院可以综合考虑违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度、其他违约情节等因素，遵循公平原则和诚信原则确定”。理由是，预约违约的利益损失也是预期利益损失，只不过是未能订立本约合同的预期利益损失，具有可以适用的同质性。具体方法是：第一，法院可以根据违约方因预约违约获得的利益作为基础计算，这个数额是可以证明的，违约方因预约违约行为自己获得利益的数额，是酌定其造成对方可得利益损失的基础。能够准确计算的，按照计算确定的具体数额；不能准确计算具体数额的，估算大体的数额。第二，根据违约方的过错程度，即故意还是重大过失，确定数额的增加或者减少。第三，根据其他违约情节酌定违约方责任的数额。具体违约情节，以及违约方的资质信誉、专业技术能力对获得违约利益的作用等，都是酌定因素。根据这些具体的违约情节，酌定预约预期利益损失的数额。第四，在综合分析和判断上述三个方面的因素后，法官综合确定违约方的违约行为给对方当事人造成预约预期利益损失的具体数额，遵循公平原则和诚信原则的要求，酌定赔偿责任数额。

在上述基础上，依照《合同编通则司法解释》第八条关于“应当综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素酌定”的规定，确定预约违约损失赔偿责任的具体数额。

（四）预约合同转化为本约合同的违约损失赔偿

依照《合同编通则司法解释》第六条第三款的规定，预约合同具备本约合同的要求转化为本约合同的，一方当事人违反预约合同的约定未订立本约合同，当事人请求按照本约合同成立并履行后可以获得的利益计算违约损失赔偿责任的，应当依照《合同编通则司法解释》第六十—六十三条的规定确定违约损失赔偿责任，采用违反本约实际违约损失赔偿责任的计算方法认定违约损失赔偿责任，不再适用预约违约损失赔偿的计算方法。

当事人在预约合同中已经对违反预约合同订立本约合同义务的损失赔偿作了约定的，即使符合规定的条件转化为本约合同，也可以按照约定的损失赔偿方法计算赔偿数额。按照约定计算违约损失赔偿责任显失公平的，应当依照法律和司法解释规定的计算方法计算损失赔偿责任。

四、认定预约违约责任的其他问题

（一）抗辩预约违约责任的正当理由

对于构成预约违约责任，《合同编通则司法解释》第七条第一款没有规定“没有正当理由”的要求。这是否可以解释为预约合同的违约方不得以正当理由对预约违约责任的请求进行抗辩呢？

本文认为，一方当事人拒绝订立本约合同有正当理由的，不能构成预约违约责任，而是对预约违约责任的正当抗辩，否定预约违约责任。因此，即使预约合同一方当事人未订立本约合同，只要具有法律规定的不可抗力或者情势变更的正当理由，预约当事人也不承担违约责任，应当依照《民法典》的相应规定处理。

1.适用不可抗力规则

《民法典》第五百九十条第一款和第二款的规定是否也适用于预约合同当事人因不可抗力而部分或者全部免除违约责任，《合同编通则司法解释》没有规定。本文认为，预约合同成立后，发生不可抗力导致不能订立本约合同，一方当事人主张全部或者部分免除预约违约责任的，符合《民法典》第五百九十条的规定，根据不可抗力的影响，可以全部或者部分免除预约违约责任。

依照《民法典》第五百九十条第一款规定，因不可抗力不能履行订立本约合同义务的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。预约合同的当事人应当履行这一义务。如果主张不可抗力的一方未及时通知给对方造成损害的，应当承担赔偿责任。

《民法典》第五百九十条第二款规定，当事人延迟履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。这一规定对预约违约责任也同样适用，即应当订立本约合同，由于当事人的拖延而没有订立，此后发生不可抗力的，不能免除该方当事人的预约违约责任。

2.适用情势变更规则

《民法典》第五百三十三条规定情势变更原则，没有明确是否在预约违约责任中也可以适用。不过，预约合同也是合同，出现情势重大变化，主张依照情势变更规则协商变更或者解除的，应当同样适用情势变更规则。对不能依约订立本约合同的，不能追究其预约违约责任。一方当事人提出变更或者解除预约合同的，应当根据《民法典》第五百三十三条规定，结合案件的实际情况和当事人的诉讼请求，变更预约合同的内容或者解除预约合同，该方当事人不承担预约违约责任。

适用情势变更规则变更或者解除预约合同，应当依照情势变更的构成要件进行，重新协商；协商不成，须请求法院判决或者仲裁机构裁决。

（二）立约定金适用定金罚则

以交付立约定金为标志成立的预约合同，对违约方应当适用《合同编通则司法解释》第六十七条第二款的规定，适用定金罚则。例如，当事人已经交付定金作为订立合同担保后，一方无正当理由拒绝订立或者在磋商订立合同时背信导致未能订立本约合同，只要对方主张适用定金罚则的，就有《民法典》第五百八十六条和第五百八十七条的依据，法院应予支持。交付定金一方违约的，无权请求返还定金；接受定金一方违约的，须双倍返还定金。

值得研究的是，定金数额不足以包含全部预约违约损失的，是否在接受定金罚则后有权就不足部分请求赔偿。本文认为，立约定金也应当适用《民法典》第五百八十八条第二款关于“定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失”的规定，就不足以弥补违约损失部分请求预约违约损失赔偿责任。

在预约合同定金数额的约定上，应不受《民法典》第五百八十六条第二款关于定金数额不得超过主合同标的额20%的规定限制。这是因为，在预约合同订立时，本约合同标的的数额很可能还未明确，而且预约合同自身的合同标的通常并无明确的标的数额约定。有学者认为，由于定金数额不再受法定约束，因而在一般情形下，定金和法定损害赔偿不能并用。本文的意见相反，这些理由刚好是立约定金与损失赔偿可以并用的依据。

（三）预约违约责任方式是否包括继续履行和违约金

1.不适用继续履行

有疑问的是，预约违约责任是否包括继续履行。例如，双方当事人订立了预约合同，一方违反预约义务不订立本约合同，如果具备继续履行条件，可以责令违约方承担继续履行的违约责任吗？对此，有以下两种观点：

肯定说以有约必守原则为基础，认为“预约当事人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院应命债务人为订立本约的意思表示。债务人不为意思表示，视同自判决确定时已为意思表示。本约成立后，债权人即有请求给付的权利。基于诉讼经济原则，债权人得合并请求订立本约及履行本约”。或者认为“对预约可以适用强制履行。

首先，预约标的的行为义务性决定它可以适用强制履行。预约就是要当事人承担在将来订立本约的作为义务。此作为义务只要不违反法律规定，当事人当然可以诉请法院强制履行。

其次，预约内容的确定性为强制履行提供了条件。能构成预约的协议，其内容必然包含了将来订立本约的基本条件和主要内容。这一点为强制违约当事人作出订立本约的意思表示创造了可行性的条件。

最后，预约的强制履行，只是强制违约当事人订立本约，而不是强制要求违约方履行本约，所以法院虽然不能代替当事人订立本约，但可以通过罚款等其他强制措施促使当事人订立本约”。

否定说以合同自由原则为基础，认为“实际履行不能作为违约责任的基本形式。违反预约表现在因一方过错而致使本约不能成立。按照实际履行的要求，当事人必须按照预约约定成立本约。但如果这样，预约最终将产生与本约相同的结果，违反法律限制某些合同成立的初衷”。

本文认为，在通常情况下，预约合同的一方当事人拒不订立本约合同，双方经过协商无法达成协议订立本约合同，判决继续履行订立本约合同的义务，不仅很难实现，而且合同自由是意思自治原则的体现，是否订立本约合同，应当依缔约人的意志决定，除了法律规定的情形，他人不能强制干涉。强制当事人继续履行缔约义务，也违背预约合同当事人是否订立本约合同的决策权。故“当事人约定在签订预约后必须另行订立本约，就意味着当事人不允许裁判者在当事人无法达成补充协议时通过合同解释、漏洞填补等方法来解决未决事项的确定问题，也不能由人民法院以判决来代替当事人签订本约的意思表示”。所以，预约违约责任适用继续履行的责任方式，就是要强制当事人订立本约合同。可是，一方当事人不愿意订立本约合同，即使强制其订立本约合同，也无法履行，仍然还是要承担违约损失赔偿责任。与其强制订立本约合同不履行而赔偿损失，何不就违反预约合同的违约方确定赔偿责任呢？对此，司法解释起草者认为，首先，如果允许对违反预约合同的违约行为采取继续履行的救济措施，无异于承认意定的强制缔约，这显然不符合当事人真实的意思表示。其次，如果允许对违反预约合同的违约行为采取继续履行的救济措施，将可能导致预约合同的规范功能丧失殆尽。最后，我国现行法并无以法院判决代替当事人意思的规定，且未来的民事强制执行立法亦无承认法院判决代替当事人意思的必要。其理由十分充分。

2.有约定的可以适用违约金

预约违约责任是否包括违约金方式，有学者认为，如果预约合同约定了违约金，就依其约定。对此，《合同编通则司法解释》第八条第二款前半部分的用语说“前款规定的损失赔偿，当事人有约定的，依照约定”。本文赞同这个意见。预约合同未约定违约金的，由于我国的违约金为赔偿损失性质，因而确定违约责任即可，不得再判决承担违约金。

五、结语

预约合同及其违约责任以2003年《商品房买卖合同解释》和2012年《买卖合同司法解释》为基础，已经有了十余年的司法实践。但是，一方面积累的审判经验还不够丰富，另一方面也因《民法典》第四百九十五条规定预约合同及其违约责任的规则过于概括，缺少具体操作方法，故《合同编通则司法解释》第六—八条对此作了比较详细的解释，具有重要的理论意义和实践价值。应当正确解读和理解司法解释的内容，确认预约合同的法律地位，准确认定预约违约行为和预约违约责任，保护好预约合同当事人的合法权益，促进预约合同向本约合同的转化和订立本约合同，进而实现合同目的，推动交易发展，繁荣社会经济，确保《民法典》第四百九十五条规定的正确实施。

〔责任编辑：曲丹丹〕